Oikeustapausuutiset 26.6.2020
Hankintauutisia
Sairaalakäsineiden pilottikilpailutuksessa korostettiin vastuullisuutta – pilottikilpailutus osa HUS Logistiikan ja Finnwatchin yhteistyöhanketta
Sairaalakäsineiden hankinnoissa on nostettu keskiöön vastuullisuus. HUS Logistiikka ja Finnwatch aloittivat vuonna 2019 yhteistyöhankkeen, johon kuului kaksi pilottikilpailutusta – tutkimuskäsinekilpailutus ja vielä kesken oleva instrumenttikilpailutus.
Pilotissa sairaalakäsineitä maahantuovilta yrityksiltä edellytettiin tietoja tuotteiden tarkoista valmistuspaikoista. Lisäksi tuotteelta edellytettiin vastuullisuusauditointia, jos tuote oli riskimaassa valmistettu. Lisäpisteitä sai siitä, ettei tuotantolaitosten työntekijöiltä peritty rekrytointimaksuja. Pilottihankkeessa HUS Logistiikka otti myös käyttöön tavarantoimittajia sitovan Code of Conductin.
HUS Logistiikan mukaan pilottihankkeen tulokset ovat positiivisia. Tarjoajien välille syntyi käsinekilpailutuksessa eroja siten, että vastuullisuuden huomioon ottavat tarjoajat saivat korkeampia pisteitä. HUS Logistiikka aikoo jakaa hankkeen oppeja myös muihin sairaanhoitopiireihin ja tehdä yhteistyötä muiden Pohjoismaiden kanssa.
Lue pilottihankkeesta laadittu raportti ”Sosiaalisesti vastuullisia käsine- ja instrumenttihankintoja – Oppeja Finnwatchin ja HUS Logistiikan yhteistyöhankkeesta” täältä.
Hankkeesta uutisoi myös Finnwatch verkkosivuillaan.
JulkiSetin uutiskirje on kesätauolla heinäkuun ajan
Uutiskirjeemme on perinteisellä kesätauolla heinäkuun ajan. Seuraava uutiskirje julkaistaan perjantaina 7.8.
Toivotamme kaikille uutiskirjeen lukijoille rentouttavaa ja aurinkoista kesää!
Oikeustapauksia
Hankintayksikkö menetteli virheellisesti jättäessään hankinnan osan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailun ulkopuolelle
MAO:227/20
22.5.2020 – hemodialyysihoitopaketit ja tehon jatkuvan hoidon hoitopaketit sekä käänteisosmoosilaitteet – kilpailuttamisvelvollisuus – vertailuperusteiden asettaminen – hintavertailu – hankinnan ennakoitu arvo 1.500.000 euroa
Tausta
Hankintayksikkö oli kilpailuttanut avoimella menettelyllä hemodialyysihoitopakettien ja teho-osaston jatkuvan hoidon hoitopakettien sekä käänteisosmoosilaitteiden tavarahankinnan.
Hankintakokonaisuus koostui kolmesta erilaisesta ja erillisestä terveydenhuollon laitteesta: 1) hemodialyysihoitolaitteista hoitopaketteina, 2) teho-osaston jatkuvan hoidon laitteista joko hoitopaketteina tai kertaostettavina laitteina sekä 3) käänteisosmoosilaitteista kertaostettavina laitteina. Tarjousasiakirjoissa hankintayksikkö ilmoitti perustavansa saamiensa tarjousten vertailun ainoastaan hemodialyysihoitopakettien kokonaistaloudelliseen edullisuuteen.
Tarjouskilpailussa hävinnyt tarjoaja esitti valituksessaan mm., että hankintayksikkö oli menetellyt virheellisesti, kun se oli jättänyt osan hankinnan kohteena olleista tavaroista kokonaan hinta-laatusuhteen vertailun ulkopuolelle. Valittajan mukaan tarjoajat olivat hankintayksikön menettelyn vuoksi voineet hinnoitella vertailun ulkopuolelle jätetyt tavarat täysin vapaasti ilman, että tarjoajat olisivat joutuneet kilpailemaan hinnoilla keskenään. Valittajan mielestä hankintayksikkö jätti kilpailutuksen laiminlyömällä varmistamatta julkisten varojen tehokkaan käytön. Valittaja korosti, että vertailun ulkopuolelle jäänyt osa muodosti merkittävän osan hankintakokonaisuudesta.
MAO:n ratkaisu
MAO totesi alkajaisikseen, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen määrittelemisessä. Hankintalain 1 §:n 1 momentissa säädetty hankintamenettelyn keskeisimmän velvoitteen eli kilpailuttamisvelvoitteen toteutuminen edellyttää kuitenkin sitä, että kilpailutus toteutetaan avoimesti ja tasapuolisesti. Tarjouksen valintaan liittyvät seikat eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa, eikä tarjouspyyntöä saa myöskään laatia siten, että se kohtelisi tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti. Lisäksi hankintayksikön asettamien vertailuperusteiden tulee hankintalain 93 §:n 5 momentin mukaan varmistaa todellisen kilpailun mahdollisuus.
MAO arvioi selvitysten perusteella, että vertailun ulkopuolelle jätetty hankinnan osa ylitti selvästi hankintalain 25 §:n 1 momentin 1 kohdassa säädetyn kansallisen kynnysarvon. Lisäksi MAO piti hankintamäärien sekä vuotuisten käyttömäärien perusteella mahdollisena, että vertailun ulkopuolelle jätetty osa saattoi ylittää jopa 26 §:n mukaisen EU-kynnysarvon. Siksi vertailun ulkopuolelle jätettyä hankinnan osaa ei MAO:n arvion mukaan voitu pitää vähäisenä.
MAO:n mukaan hankintayksikön menettely oli johtanut siihen, että tarjoajien kesken ei ollut syntynyt käytännössä minkäänlaista hintakilpailua vertailun ulkopuolelle jätetyn hankinnan osalta. Näin menetellen hankintayksikkö oli jättänyt hyödyntämättä tarjoajien välisen kilpailun, eikä tarjouskilpailun lopputuloksena voinut siksi olla kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinta.
MAO päätyi ratkaisussaan toteamaan hankintayksikön menettelyn olleen hankintasäännösten vastaista ja kumosi muutoksenhaun kohteena olleen hankintapäätöksen sekä asetti päätökselle täytäntöönpanokiellon.
Kommentti
Ratkaisussa kysymys oli hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaisesta kilpailuttamisvelvollisuudesta, josta poikkeaminen on oikeuskäytännössä nähty aina suppeasti tulkittavana poikkeuksena. Hankintayksikön on hyvä muistaa, että hankintayksikön kilpailuttamisvelvollisuudella pyritään varmistamaan todellisen kilpailun toteutuminen sekä osaltaan varmistamaan se, että julkisia varoja käytetään mahdollisimman tehokkaasti.
Ratkaisussa hankintayksikkö oli jättänyt osan hankinnasta kokonaan vertailun ulkopuolelle. Hankintayksikkö piti osaa vähämerkityksellisenä. MAO kuitenkin arvioi, että vertailun ulkopuolelle jätetyn osan arvo ylitti vähintään kansallisen kynnysarvon, ja piti mahdollisena määrien perusteella myös sitä, että osa saattoi ylittää jopa EU-kynnysarvot eikä osaa voitu siten pitää vähäisenä. Vertailun ulkopuolelle jätetyt hankinnan osat olivat tarjoajien vapaasti hinnoiteltavissa ilman, että tarjoajien antamilla hinnoilla oli vaikutusta tarjouskilpailun lopputulokseen. Hankintayksikkö jätti hyödyntämättä tarjoajien välisen kilpailun poiketessaan kilpailuttamisvelvoitteesta, joka MAO:n mukaan johti siihen, että tarjouskilpailun lopputulos ei voinut perustua kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaan. Myöskään se seikka, että hankintayksikkö oli esittänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa vertailun ulkopuolelle jätetyt hankinnan kohteet sekä arviot hankintamääristä, eivät tehneet menettelystä hankintasäännösten mukaista.
Hankintalain 93 §:n 5 momentti edellyttää, että vertailuperusteita asettaessaan hankintayksikön on varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuuden toteutuminen. Ratkaisun mukaan tämä tulee huomioida myös sellaisessa tapauksessa, jossa hankintayksikkö aikoo jättää jonkin hankinnan osan huomioimatta kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteissa. On kuitenkin vaikea sanoa, minkä kokoisen osan hankintayksikkö voisi jättää vertailun ulkopuolelle ilman, että tämä katsottaisiin hankintalain vastaiseksi. Tässä ratkaisussa MAO otti arvioinnin lähtökohdaksi sen, ylittikö vertailun ulkopuolelle jäävät osat kilpailuttamisen kynnysarvot. Kun jopa EU-kynnysarvojen ylittämistä voitiin pitää mahdollisena, MAO piti kilpailuttamisvelvoitteen ulkopuolelle jätettyä osuutta merkittävänä.
MAO: Hankintayksikkö ei esittänyt riittäviä perusteluja suorahankinnalle
MAO:247/20
2.6.2020 – suorahankinta – kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyönti – hankinnan ennakoitu arvo 3.000.000 euroa
Tausta
Hankintayksikkö oli ilmoittanut EU-suorahankintailmoituksella Matkahuollon matkapalveluiden hankinnasta, jossa hankinnan kohteena olivat lipputuotteet ja matkakortit.
Hankintayksikkö oli perustellut suorahankintapäätöstä viittaamalla hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan tarkoittamaan suorahankinnan valitsemista teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä. Hankintayksikön mukaan valitun sopimustoimittajan matkakortti oli ainoa, joka toimi valtakunnallisesti kaukoliikenteessä eikä matkakortille ollut korvaavaa tuotetta. Perusteluissa kerrottiin myös, että valitulla sopimustoimittajalla oli ainoana Suomen kattava kaukoliikenteen verkosto, jolla mahdollistettiin matkakortin käyttäjien matkustaminen kaukoliikenteessä.
Markkinatoimittaja teki päätöksestä valituksen markkinaoikeudelle. Valittajan mukaan suorahankinnan tekemisen edellytykset eivät täyttyneet eikä hankintayksikkö ollut esittänyt, että perusteena suorahankinnalle oli ollut tekniset tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvät syyt. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei päätöksessään muutoinkaan esittänyt lisäedellytysten osalta, miksi suorahankinnalle ei ollut järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja eikä kilpailun puuttuminen johtunut hankinnan ehtojen keinotekoisesta määrittelystä.
MAO:n ratkaisu
MAO toi ensitöikseen esille, että suorahankinta on poikkeus yleiseen ja avoimeen kilpailuttamisvelvollisuuteen ja sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. MAO totesi, että hankintayksiköllä on mahdollisuus valita suorahankinta, mikäli hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaiset edellytykset täyttyvät.
MAO korosti lainkohdan esitöihin tukeutuen, että suorahankintaa käyttävien hankintayksiköiden on perusteltava, miksi ne eivät voi käyttää vaihtoehtoja, vastaavia tai korvaavia tuotteita tai ratkaisuja. MAO toi esille, että lain esityöt korostivat hankintayksikön velvollisuutta perustella suorahankintapäätös ja esittää selvitystä suorahankinnan käyttöedellytysten täyttymisestä. MAO toi esille, että hankintadirektiivin johdanto-osan 50 perustelukappaleen mukaan hankintayksikön on esimerkiksi osoitettava, että muun toimittajan on teknisesti lähes mahdotonta saavuttaa vaadittu suoritustaso tai että on tarpeen käyttää erityistä tietotaitoa, välineitä tai keinoja, joita ainoastaan yhdellä toimittajalla on käytettävissään.
MAO totesi selvityksen perusteella, että hankintayksikkö ei ollut esittänyt selvitystä sille, miksi valittu sopimustoimittaja olisi ollut ainoa mahdollinen palveluntarjoaja, joka pystyi toimittamaan hankinnan kohteena olleet liput, matkakortit sekä liittyvät palvelut. Hankintayksikkö ei ollut esittänyt myöskään selvitystä sille, että jokin yksinoikeuden suojaamiseen liittyvä syy olisi perustellut sopimustoimittajan valinnan suorahankinnalla.
Edellä mainitun perusteella MAO katsoi, että hankintayksikön esittämät hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaiset suorahankinnan tekemisen edellytykset eivät täyttyneet. MAO katsoi hankintayksikön menetelleen virheellisesti ja kumosi muutoksenhaun kohteena olleen suorahankintapäätöksen.
Kommentti
Ratkaisussa hankintayksikkö oli toiminut virheellisesti, kun se ei esittänyt mitään sellaista selvitystä suorahankintapäätöksen tueksi, joka olisi osoittanut suorahankinnan edellytysten täyttymisen. Ratkaisussa sovelletun lainkohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta. Kuten MAO:kin totesi, suorahankinnan suorittaneen hankintayksikön on esitettävä selvitystä siitä, täyttyvätkö edellytykset, mikäli se vetoaa edellä mainittuun suorahankinnan valintaa koskevaan lainkohtaan.
Pelkkä hankintayksikön esittämä väite perusteiden olemassaolosta ei siis ole riittävää, vaan perustelujen tueksi on kyettävä esittämään näyttöä, joka osoittaa, miksi vain tietty toimittaja kykenee toteuttamaan kyseisen hankinnan. Esimerkiksi ratkaisussa MAO:409/17 oikeus totesi, että vaikka hankintayksikkö oli esittänyt, että valittajan tuote ei siitä saatujen käyttökokemusten perusteella sovi hankintayksikön käyttöön, hankintayksikkö ei kuitenkaan ollut esittänyt mitään selvitystä sille, olisiko jokin muu puheentunnistusjärjestelmä kuin valittajan ja millä edellytyksillä voinut olla yhteensopiva mainitun tuotannonohjausjärjestelmän kanssa. Hankintayksikkö ei ollut esittänyt myöskään mitään selvitystä sille, että vain valittu toimittaja pystyi toteuttamaan suorahankinnan kohteena olevan hankinnan. MAO totesi, että suorahankinnan tekemisen edellytykset eivät täyttyneet. Vastaavan kaltaisessa ratkaisussa MAO:471/15 (ks. Julkiset-lyhennelmä) MAO totesi hyvin yksiselitteisesti, että näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten toteutumisesta kuuluu hankintayksikölle.
Hankintayksikkö voi pyrkiä hankkimaan selvitystä esimerkiksi tekemällä markkinakartoituksen, mutta selvityksen tulee kestää myös mahdolliset vastaväitteet. Esimerkiksi ratkaisussa MAO:471/17 MAO totesi, että hankintayksikön tekemä markkinakartoitus oli osoittanut, että markkinoilla oli myös valittajan käyttöjärjestelmä. Hankintayksikkö oli tehnyt markkinakartoituksen tutustumalla toimittajien internet-sivustoihin. Hankintayksikön selvitys ei kuitenkaan kyennyt kumoamaan valittajan väitettä siitä, etteikö suorahankintailmoituksessa ilmoitettuja teknisiä määritelmiä olisi voitu toteuttaa valmiilla markkinoilla olevilla tuotteilla tai etteikö niitä olisi voitu kehittää. Selvitys ei myöskään osoittanut sitä, että järjestelmän toteuttaminen edellytti valittua järjestelmäratkaisua tai että järjestelmäratkaisua ei voitu toteuttaa jollakin muulla keinolla. Siten suorahankinnalle ei ollut perusteita.
Suorahankintaa ei saanut tehdä, koska hankintayksikkö muutti olennaisesti tarjouspyynnön alkuperäisiä ehtoja
MAO:248/20
2.6.2020 – yleishakkuukone – suorahankinta – arvo n. 180.000-200.000 euroa
Tausta
Hankintayksikkö oli järjestänyt avoimella menettelyllä kilpailutuksen yleishakkuukoneen hankinnasta. Kyseessä oli kansallinen hankinta.
Avoimessa menettelyssä hankintayksikkö oli saanut kaksi tarjousta. Hankintayksikkö oli kuitenkin 14.1.2020 hankintapäätöksellään sulkenut molemmat tarjoukset tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisuuden vuoksi. Tämän jälkeen hankintayksikkö oli 7.2.2020 tehnyt päätöksen siirtyä suorahankintaan ja hankkia yleiskoneen X Oy:ltä. Hankintayksikkö oli 12.2.2020 julkaissut hankintailmoituksen suorahankintaan siirtymisestä ja hankintasopimuksen tekemisestä X Oy:n kanssa.
Valittajan mielestä hankintayksiköllä ei ollut hankintalain mukaisia perusteita tehdä suorahankintaa valittajan mielestä hankintayksikkö oli menetellyt virheellisesti, kun se oli muuttanut alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja alkuperäisistä ehdoista. Valittaja totesi, että alkuperäisessä hankintailmoituksessa oli määritelty tarkasti tekniset ja toiminnalliset vaatimukset, kun taas suorahankintaa koskevassa ilmoituksessa oli sen sijaan todettu hankinnan koskevan yhtä yleishakkuukonetta ilman teknisiä tai toiminnallisia yksityiskohtaisia määritelmiä. Valittaja katsoi, että muutos oli olennainen, jonka vuoksi suorahankinnan tekemisen edellytykset saatujen tarjousten soveltumattomuuden perusteella, eivät täyttyneet. Hankintayksikön mukaan hankinnan sisältö oli pysynyt saman kuin alun perin oli määritelty ja vain muutamia vähäisiä muutoksia oli tehty.
MAO:n ratkaisu
MAO totesi, että hankintalain 40 §:n mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka soveltuvia osallistumishakemuksia tai tarjouksia; lisäedellytyksenä on, että alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. MAO ottikin tarkastelunsa kohteeksi sen, oliko alkuperäisiä ehtoja muutettu olennaisesti tässä tapauksessa.
Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö oli suorahankinnassa muuttanut hankinnan kohteena olevalle yleishakkuukoneelle alkuperäisessä tarjouspyynnössä asetettuja pakollisia vaatimuksia siten, että yleishakkuukone on voinut olla kuusipyöräisen sijaan myös kahdeksanpyöräinen. Lisäksi kone oli voinut olla vuosimallin 2015 lisäksi myös vuosimallia 2014 ja sen käyttötunnit ovat voineet olla enintään 9.000 tuntia, kun alkuperäisessä tarjouspyynnössä niiden enimmäismäärä oli rajattu 6.500 tuntiin
MAO katsoi, että kysymyksessä olevassa käytetyn työkoneen kaupassa koneen vuosimallia ja käyttötunteja koskevat vaatimukset olivat keskeisiä hankinnan kohteelle asetettuja vaatimuksia, joilla oli vaikutusta työkoneen kuntoon ja jäljellä olevaan käyttöikään ja siten myös hintaan. Käyttötuntien enimmäismäärän nostaminen 6.500 tunnista 9.000 tuntiin ja vuosimallia koskeva muutos oli MAO:n mukaan jo sinänsä ollut muutoksena oleellinen, koska se oli mahdollistanut merkittävällä tavalla enemmän käytettyjen yleishakkuukoneiden tarjoamisen. Huomioiden vielä sen, että suorahankinnassa oli sallittu kuusipyöräisten koneiden lisäksi myös kahdeksanpyöräisten koneiden tarjoaminen, MAO katsoi, että tarjouspyynnön alkuperäisiä ehtoja oli suorahankinnassa muutettu olennaisesti. Näin ollen suorahankinnan edellytykset eivät täyttyneet.
Kommentti
Tapauksesta voidaan tehdä tärkeitä huomioita ko. olevan suorahankintaperusteen soveltamisen kannalta. Ratkaisun perusteella hankintayksikön tulee olla erityisen tarkkana sen suhteen, ettei alkuperäisen tarjouspyynnön ehtoja muuteta suorahankintaan siirtyessä, kuten hankintalaissa edellytetäänkin. Ratkaisu osoittaa, että esim. alkuperäisten vähimmäisvaatimusten keventäminen voidaan tulkita olennaiseksi muuttamiseksi.
Tässä tapauksessa MAO otti muutosten olennaisuuden arvioinnissa ensinnäkin sen, että muutoksilla oli vaikutusta tarjouksen hintaan. MAO huomioi lisäksi, että tehdyt muutokset olisivat mahdollistaneet alkuperäistä tarjouspyyntöä laajemmin yleishakkuukoneiden tarjoamisen. Eräänlaisena olennaisen muutoksen tunnusmerkkinä voidaankin pitää sitä, että muutoksen mahdollistaessa alkuperäistä laajemmin tarjouksen jättämisen, on muutos todennäköisesti olennainen. Tilannetta voitaneen verrata hankintalain 136 §:n sopimusmuutossääntelyyn, jossa olennaiseksi muutokseksi on säädetty sellaisten ehtojen käyttöön ottaminen, jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia.
Kyseisen suorahankintaperusteen soveltamisessa –nimenomaan avoimessa menettelyssä – on lisäksi huomioitava, että suorahankintaan siirtyminen edellyttää sitä, että saadut tarjoukset ovat olleet soveltumattomia. Markkinaoikeus on esim. ratkaisussaan MAO:396/19 (ks. JulkiSet-tiivistelmä) pohtinut soveltumattoman tarjouksen käsitettä todeten, että pelkästään tarjouspyynnön vastaisuus ei sellaisenaan osoita, etteikö tarjousta voitaisi pitää suorahankintaa koskevien säännösten mukaisesti soveltuvana. Tässä ratkaisussa MAO ei ottanut kantaa soveltumattoman tarjouksen käsitteeseen, sillä em. suorahankinnan lisäedellytys ei täyttynyt.